Pohledávka - neplatnost zákona o NL

Neplatnost zákona o návykových látkách od roku 2004 dokládá jak Parlamentní institut v březnu 2012 sdělení o nezbytnosti zákon o NL notifikovat dle 98/34 ES při novelizaci, tak Ministerstvo zdravotnictví ČR, důkaz zde, jak členům žalovaných o.s. Kononopí je lék a Ateliér ALF zdrama poskytnutul v právní analýze Dušan Dvořák níže.

Právní argumentace Dušana Dvořáka k nezbytnosti položit otázku Evropskému soudu, kdy se Dušan Dvořák domníval, že notifikace musela být nejpozději v souvislosti s novelizací v roce 2009.

Porušení čl. 36, čl. 38 odst. 1 a čl. 39 LZPS
Stěžovatel se v této části ústavní stížností domáhá zrušení usnesení Nejvyššího soudu z důvodu jeho rozporu s právem na zákonného soudce dle čl. 38 odst. 1 LZPS, s právem na spravedlivý proces dle čl. 36 LZPS a v důsledku i se zásadou nulla poena sine lege dle čl. 39 LZPS. K tomuto rozporu došlo na základě porušení povinností vyplývající pro Nevyšší soud z práva Evropské unie (dále jen“EU“).
Porušení základního práva zákonného soudce spatřuje stěžovatel v tom, že Nejvyšší soud nepoložil Soudnímu dvoru Evropské unie (dále jen „Soudní dvůr“) předběžnou otázku dle čl. 267 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“), ačkoli byl k tomu povinen, jelikož 1) jeho rozhodnutí záviselo na výkladu práva EU, přičemž nebyly splněny výjimky judikatury Soudního dvora, jež zprošťují vnitrostátní soudy od povinnosti předběžnou otázku položit a 2) rozhodoval jako soud poslední instance, tedy slovy čl. 267 odst. 3 SFEU jako soud, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky (srov. nález ÚS 1009/08 ze dne 08.01.2009.ve věci Pfizer, body 22 a 30).
Skutečnost, že se Nejvyšší soud ve svém usnesení vypořádal s návrhem stěžovatele na položení předběžné otázky použitím odůvodnění, jehož nesprávnost stěžovatel v rámci dovolání explicitně namítal a doložil, je dále příčinou porušení stěžovatelova práva na spravedlivý proces (srov. nález ÚS 2738/07 ze dne 24.7.2008, stejně jako uvedený nález ve věci Pfizer, body 27 a 30).
V důsledku tím byla dále porušena ústavněprávně zaručena zásada nulla poena sine lege dle čl. 39 LZPS, dle které „Jen zákon stanoví, které jednání je trestným činem.“, neboť při řádné aplikaci unijního práva nemohly dotčené soudy dospět k závěru, že je naplněna skutková podstata trestného činu, z jehož spáchání byl stěžovatel uznán vinný.

A.
Sumarizace
V rámci trestního řízení stavěl stěžovatel svojí obhajobu zejména na skutečnosti, že z důvodu nesplnění povinností vyplývající pro ČR z jejího členství v EU, nelze na základě utvrzené judikatury Soudního dvora na stěžovatele nahlížet, jako na osobu, která splňuje skutkovou postatu § 283 odst. 1, 2 písm. c) trestního zákoníku a konkrétně tímto ustanovení doslova stanovenou podmínku, že jedná „neoprávněně[1].
Za oprávněné jednání nenaplňující skutkovou postatu § 283 odst. 1, 2 písm. c) trestního zákoníku je bezpochyby třeba považovat povolení k nakládání s návykovými látky vydávané Ministerstvem zdravotnictví na základě zákona o NL, o jehož vydání stěžovatel za lékařskými a vědeckými účely opakovaně, však neúspěšně, žádal.
Ovšem jak bude doloženo podrobněji níže, povolení k zacházení dle § 8 zákona o NL a absolutní zákaz pěstování odrůd rostliny Cannabis s obsahem více než 0,3% látek dle § 24 zákona o NL představuje tzv. technický předpis ve smyslu čl. 1 odst. 3,4 a 11 směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES ze dne 22. června 1998 o postupu při poskytování informací v oblasti norem a technických předpisů a předpisů pro služby informační společnosti (dále jen „směrnice 98/34“)[2].
Jak bude rovněž doloženo níže, tím, že v rámci novelizace zákona o NL po vstupu České republiky do EU nedošlo k oznámení § 8 a § 24 tohoto zákona Evropské komisi v souladu se směrnicí 98/34, stává se toto ustanovení na základě ustálené judikatury Soudního dvora nevymahatelná[3].
Tím dochází k tomu, že na stěžovatele nelze nahlížet jako na osobu nakládající s návykovými látkami neoprávněně ve smyslu § 283 odst. 1, 2 písm. c) trestního zákoníku, na základě čehož se dotčené soudy a zejména Nejvyšší soud napadnutým usnesením ve vztahu k stěžovateli dopustily nesprávného hmotně právního posouzení a porušení výše uvedených základních svobod.
Pozn.: Za účelem doložení pochybení dotčených soudů a zejména Nejvyššího soudu rozebere stěžovatel v následujícím dotčenou unijně právní problematiku a jejich dopad na český právní řád podrobněji. Nutno dodat, že se stěžovatel do takovýchto podrobností v předchozích fází soudního řízení nepustil. Nicméně, jak vyplývá z vyjádření stěžovatele v předchozích fází soudního řízení, uvedl stěžovatel relevantní skutková a unijně práva hlediska v dostatečné míře, aby dotčené soudy v souladu se zásadou iura novit curia dospěly k nezpochybnitelným a z hlediska právního ke správným závěrům. 


B.
Relevantní unijní předpisy – jejich cíl, obsah a důsledky jejich nedodržení
Volný pohyb zboží uvnitř EU je úhelným kamenem evropské integrace[4]. V tomto ohledu stanoví čl. 34 až 36 SFEU a nařízení č. 764/2008[5] zásadu volného pohybu formou vzájemného uznávání, kterou lze výjimečně omezit z důvodů veřejného zájmu, a to pouze při dodržení zásady proporcionality.
Dále je třeba v oblasti volného pohybu zboží zohlednit směrnici 98/34. Tento nástroj se týká dvou tematických oblastí.
Jednak se směrnice 98/34 vztahuje na „technické normy“, přičemž technická norma je dle čl. 1 bod 6 směrnice 98/34 definována jako „technická specifikace přijatá uznaným normalizačním orgánem k opakovanému nebo trvalému použití, jejíž dodržování není závazné …“. Právní režim těchto nezávazných norem je následně uveden v čl. 2 až 7 směrnice 98/34. Jak bude implicitně doloženo níže, předmětná věc se otázky norem ovšem evidentně nijak netýká, oproti tomu, co nesprávně uvádí dopis předsedy vlády ze dne 31. května 2011 č.j. 07066/2011-OSV předložený v dovolání Nejvyššímu soudu.
Dále se směrnice 98/34 vztahuje na tzv. technické předpisy – viz zejména její čl. 1 body 3,4 a 11 a dále čl. 8 až 10 směrnice 98/34. Ačkoliv na základě přídavného jména „technický“ by se mohlo zdá, že se směrnice 98/34 vztahuje jen na skutečně technické aspekty výrobků, jako jsou rozměry a technické vlastnosti, je rozsah pojmu „technický předpis“ širší, neboť zjednodušeně řečeno je základním účelem směrnice 98/34 předejít potencionální překážkám volného pohybu zboží, jež by mohly pramenit z toho, že členský stát přijme v určitém ohledu národní, tj. neharmonizovanou úpravu.
Jak zdůrazňuje judikatura, je cílem směrnice 98/34 „chránit preventivní kontrolou volný pohyb zboží, který je jedním ze základů Evropské unie, a že tato kontrola je potřebná, jelikož technické předpisy, na které se tato směrnice vztahuje, mohou vytvářet překážky obchodu se zbožím mezi členskými státy […][6].
Podle judikatury z čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34 vyplývá, že pojem „technický předpis“ zahrnuje tři kategorie, a sice zaprvé „technickou specifikaci“ ve smyslu čl. 1 bod 3 uvedené směrnice, zadruhé „jiný požadavek“, jak je definován v čl. 1 bod 4 této směrnice, a zatřetí zákaz výroby, dovozu, prodeje nebo používání určitého výrobku obsažený v čl. 1 bod 11 téže směrnice[7].
Oproti výše uvedenému, kdy v rámci posuzování vnitrostátní právní úpravy omezující volný pohyb zboží může být tato shledávaná v jednotlivých případech jako odůvodněná na základě hmotně právních aspektů týkající se ochrany legitimního veřejného zájmu[8], stanovuje preventivní informační mechanismus směrnice 98/34 členským státům obecnou oznamovací povinnost, která výjimečně nemusí být dodržovaná v návaznosti na povahu dotčeného předpisu.
Konkrétně čl. 8 odst. 1 směrnice stanoví: „[S] výhradou článku 10, členské státy sdělí neprodleně Komisi každý návrh technického předpisu […]“.
Od této oznamovací povinnosti jsou členské státy prostřeny v případě „kdy takový předpis pouze přejímá úplné znění mezinárodní nebo evropské [pozn. stěžovatele: nezávazné] normy a kdy postačí informace o dotyčné normě“, jak uvádí čl. 8 směrnice 98/34, nebo v případě, že jde o předpis ve smyslu čl. 10 směrnice 98/34, tj. zejména v případě, kdy členský stát 1) „plní závazné právní předpisy Společenství, které vedou k přijetí technických specifikací nebo předpisů pro služby“[9] nebo 2) „plní závazky vyplývající z mezinárodních dohod, které vedou k přijetí společných technických specifikací nebo předpisů pro služby ve Společenství“[10].[11]

Z toho vyplývá, že v případě národních předpisů, tj. neharmonizovaných předpisů, které se neomezují jen na čisté přebírání unijních nebo mezinárodních technických předpisů, je oznamovací povinnosti jasně dána.
Na tom nic nemění skutečnost, že v případě urgence[12] z důvodu např. ochrany zdraví (např. přijímání nových předpisů báňskou správou po výbuchu v dole) jsou členské státy na základě čl. 9 odst. 7 směrnice zproštěny od dodržování lhůt stanovených čl. 9 odst. 1 až 6 směrnice 98/34, během kterých za normálních okolností nesmí návrh předpisu přijmout. Oznamovací povinnost dle čl. 8 však zůstává nedotčena.
Z toho vyplývá, že i v případě, že na straně jedné nějaký návrh vnitrostátního předpisu obsahuje jen jedno jediné ustanovení, které je třeba kvalifikovat jako technický předpis, na straně druhé všechna ostatní ustanovení tohoto návrhu vnitrostátního předpisu technický předpis nepředstavují, je povinnost předpis oznámit dle směrnice 98/34 daná. Tato skutečnost implicitně vyplývá z judikatury Soudního dvora týkající se směrnice 98/34 a zejména z rozsudku ve věci C-390/99 Canal Satélite Digital, v rámci kterého Španělsko stanovilo ve transpozičním předpisu v oblasti přijímačů televizního signálu několik čistě národních požadavků jdoucí nad rámec dotčené směrnice[13].
Dle čl. 12 směrnice 98/34 a dále dle § 5 nařízení vlády č. 339/2002[14] musí být skutečnost, že předpis byl v souladu s procedurou směrnice 98/34 Evropské komisi oznámen, uvedena.
[Důsledek nedodržení oznamovací povinnosti dle směrnice 98/34]
S ohledem na důležitost cíle směrnice 98/34 zabránit překážkám obchodu rozhodl Soudní dvůr po důkladné úvaze v bodě 54 ve věci C-194/94 CIA Security International, že neoznámený technický předpis je nevymahatelný. Tato judikatura je neměněna a v posledních letech měl Soudní dvůr i příležitost ji aplikovat v případě trestních věcech, jako je věc C‑267/03 Lindberg týkající trestního stíhání v případě hracích automatů či ve věci C-20/05 Schwibbert týkající se trestního stíhání za neuvádění označení na kompaktních disků osvědčující dodržování autorských práv.
C.
Relevantní české předpisy 
·        § 283 odst. 1 a odst. 2 písm. c) trestního zákoníku zní:
„(1) Kdo neoprávněně vyrobí, doveze, vyveze, proveze, nabídne, zprostředkuje, prodá nebo jinak jinému opatří nebo pro jiného přechovává omamnou nebo psychotropní látku, přípravek obsahující omamnou nebo psychotropní látku, prekursor nebo jed, bude potrestán odnětím svobody na jeden rok až pět let nebo peněžitým trestem.
(2) Odnětím svobody na dvě léta až deset let nebo propadnutím majetku bude pachatel potrestán, spáchá-li čin uvedený v odstavci 1
[…]
c. ve značném rozsahu, nebo[…]“

·     § 1 zákona o NL zní:

„Předmět úpravy

(1) Tento zákon upravuje v návaznosti na přímo použitelné předpisy Evropských společenství 1 zacházení s prekursory a pomocnými látkami a stanoví pravomoc a působnost správních orgánů nad dodržováním povinností stanovených tímto zákonem a přímo použitelnými předpisy Evropských společenství 1 , které podle těchto přímo použitelných předpisů Evropských společenství vykonává členský stát.“
·        Poznámka pod čarou č. 1 zákona o NL zní:
Nařízení Evropského Parlamentu a Rady (ES) č. 273/2004 ze dne 11. února 2004 o prekursorech drog.  
Nařízení Rady (ES) č. 111/2005 ze dne 22. prosince 2004, kterým se stanoví pravidla pro sledování obchodu s prekursory drog mezi Společenstvím a třetími zeměmi.
Nařízení Komise (ES) č. 1277/2005 ze dne 27. července 2005, kterým se stanoví prováděcí pravidla k nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 273/2004 o prekursorech drog a k nařízení Rady (ES) č. 111/2005, kterým se stanoví pravidla pro sledování obchodu s prekursory drog mezi Společenstvím a třetími zeměmi.“
·        § 8 odst. 1 zákona o NL před jeho novelizací zákonem č. 141/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, zněl:
„(1) Povolení k zacházení vydává Ministerstvo zdravotnictví. Na vydání povolení k zacházení není právní nárok.“
·        § 8 odst. 1 zákona o NL po jeho novelizací č. 141/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, zní:
„(1) Povolení k zacházení vydává Ministerstvo zdravotnictví. Povolení k zacházení není vydáno, pokud osoba nesplní požadavky kladené na žádost podle odstavce 7.“
Lze tak konstatovat, že novelou zákona č. 141/2009 Sb. došlo v rámci zákon o NL ke zásadní změně spočívající v přechodu od režimu, který neobsahoval právní nárok na získávání povolení k zacházení návykovými látky, na režim, který takový právní nárok obsahuje.

·     § 24 zákona o NL nedoznal od jeho zavedení žádných změn a zní:

„Zakazuje se
-     pěstovat druhy a odrůdy rostliny konopí (rod Cannabis), které mohou obsahovat více než 0,3 % látek ze skupiny tetrahydrokanabinolů, […]“
D.
Hodnocení relevantních českých předpisů z hlediska směrnice 98/34
[Konopí jako obchodovatelné zboží, na které dopadává povinnost notifikace dle směrnice 98/34]
Unijní judikatura uvádí, že „jelikož je škodlivost omamných látek, včetně omamných látek z konopí, jako je marihuana, obecně uznána, je jejich prodej zakázán ve všech členských státech, s výjimkou přísně kontrolovaného obchodu, kdy jsou používány pro lékařské a vědecké účely[15].
To znamená, že ačkoliv unijní právo obecně neuznává, že v případě omamným látkám jde o legálně obchodovatelné výrobky v rámci vnitřního trhu, a tudíž se na ně v zásadě nevztahuje unijní pravidla volného pohybu, je tomu jinak v případě použití omamných látek pro lékařské a vědecké účely. 
Na základě uvedeného je třeba konstatovat, že požadavek získat povolení dle § 8 zákona o NL a dále absolutní zákaz pěstování odrůdy rostliny konopí dle § 24 zákona o NL nerozlišují podle účelu použití konopí a dopadávají tak zcela zjevně i na (ačkoliv velice úzce tak nicméně zcela jasně) vymezenou oblast obchodovatelnosti s konopím za lékařskými a vědeckými účely ve smyslu stanoveném Soudním dvorem.
Dále dle čl. 1 odst. 1 směrnice 98/34 je třeba pod pojmem „výrobek“ chápat každý průmyslově vyrobený výrobek a každý zemědělský produkt včetně produktů rybolovu. Dle Evropské komise má tato široká definice umožnit preventivní kontrolu co možná nejširšího okruhu výrobků, přičemž Komise v této souvislosti odkazuje[16] na obecnou definici stanovenou Soudním dvorem, dle které je třeba považovat za výrobky ve smyslu čl. 34 SFEU  „výrobky, které je možné ohodnotit penězi a které mohou proto být předmětem obchodních transakcí“, což v případě konopí za léčebními a vědeckými účely je jasně dáno.
Na základě uvedeného je zjevné, že konopí za vědeckými a léčebnými účely je obchodovatelným zbožím, jehož regulace členským státem podléhá notifikační procedury dle směrnice 98/34 (o čemž svědčí i četné notifikace ostatních členských států v rámci databáze TRIS – viz např. polská a rakouská notifikace z roku 2011[17]). Uvedené platí ve všech případech, pokud nejde o provádění unijních předpisů (směrnice) či určitých mezinárodních ujednání. Tato možnost bude ovšem vyvrácena v následujícím.    
[Hodnocení § 8 a §24 jako technického předpisu ]
Jak vyplývá z § 1 zákona o NL a související poznámky pod čarou č. 1 nepředstavuje zákon o NL transpozici unijních směrnic, nýbrž upravuje v návaznosti na přímo použitelné předpisy Evropských společenství 1 zacházení s prekursory …“.
V této souvislosti odráží pojem „v návaznosti“ uvedený v § 1 zákona o NL skutečnost, že tento zákon doplňuje, resp. se řadí vedle přímo použitelné unijní předpisy (tj. nařízení EU)[18] a nikoliv, že provádí unijní předpisy (směrnice) do vnitrostátního práva. V případě, že by mělo jít o transpozici unijních směrnic (quod non), na kterou by se mohla aplikovat odchylka od oznamovací povinností dle čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34, musel by zákon o NL obsahovat v souladu s čl. 48 odst. 3 Legislativních pravidel vlády a čl. 20 odst. 5 Metodických pokynů vlády[19] odkaz na příslušné unijní směrnice.
To znamená, že ve vztahu k odrůdám rostliny konopí nevyplývá povolení k zacházení dle § 8 zákona o NL a zákaz pěstování této odrůdy dle § 24 zákona o NL ze závazného předpisu EU ve smyslu čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34. Stejně tak nelze říci, že by ČR prostřednictvím § 8 a § 24 zákona NL plnila ve smyslu čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34 závazky vyplývající z mezinárodních dohod, které vedou k přijetí společných technických specifikací (viz rovněž níže).
V souladu s judikaturou tak přestavuje § 24 zákona o NL bezpochyby technický předpis ve smyslu čl. 1 bodu 11 směrnice 98/34, neboť zcela zakazuje výrobu[20] odrůdy rostliny konopí.
Pokud jde o požadavek získat povolení k zacházení dle § 8 zákona o NL, je třeba upozornit, že obecně judikatura Soudního dvora nepožaduje notifikaci předpisů, jež se netýkají výrobků, nýbrž výkonu (podnikatelské) činnosti. Jak však Soudní dvůr ve vztahu k úplnému zákazu provozování hracích automatů ve věci C‑267/03 Lindberg uvedl, představuje absolutní zákaz výkonu činnosti související s určitým zbožím nebo jiný požadavek omezují výrobky v rámci výkonu (podnikatelské) činnosti, jako je požadavek získat povolení za účelem uvádění výrobků na trh [21], technický předpis[22]. Stěžovatel předjímá, že jediný rozsudek Soudního dvora, který by zdánlivě hovořil v neprospěch stěžovatele, se týkal používání měřičů alkoholu. Soudní dvůr v této věci (výjimečně) nepřijal námitku nevymahatelnosti, neboť mezi trestními předpisy týkající se řízení pod vlivem alkoholu a předpisy, na základě kterých státní orgány zjišťují obsah alkoholu v krvi, neexistuje kausální vztah, který by dopadal na obchodovatelnost s nějakým zboží[23]. V předmětné věci však české trestní předpisy inherentně souvisí se státním omezením (regulací), pokud jde obchodovatelnost určitého výrobku. Nutno podotknout, že posouzení případu Lemmans je v rámci posouzení této ústavní stížnost navíc irelevantní, neboť do takových myšlenkových hlubin se Nejvyšší soud ani nepustil – viz níže.    
Stěžovatel dodává, že unijní judikatura se dosud explicitně nezabývala s otázkou důkazního břemena, pokud jde o doložení, zda jde o neharmonizovaný (technický) předpis. Soudní dvůr se omezuje na to, že v případě namítání nevymahatelnosti nějakého (údajného) technického předpisu nějakým subjektem, je třeba zkoumat, zda jde o technický předpis a zda byl v souladu se směrnicí 98/34 oznámen[24]. Z toho ovšem dle názoru stěžovatele a contrario jasně plyne, že subjekt namítávající nevymahatelnost (údajného) technického předpisu nenese důkazní břemeno (neboť jak by taky mohl doložit, že nějaké konkrétní ustanovení s určitostí nevyplývá z kvanta harmonizovaných předpisů). Z uvedené judikatury tak naopak plyne, že zjištění skutečnosti, že jde o neharmonizovaný technický předpis, přísluší dotčenému národnímu soudu. Nehledě na uvedeném se však stěžovatel domnívá, že v porovnání s paušálními tvrzeními dotčených soudů, dostatečně doložil, že v případě §§ 8 a 24 zákona o NL jde o (neharmonizované) technické předpisy, tj. jde o předpisy, jejichž povaha je taková, že je třeba je dle směrnice 98/34 oznámit. Nutno podotknout, že posouzení otázky důkazního břemena je v rámci posouzení této ústavní stížnost navíc irelevantní, neboť do takových myšlenkových hlubin se Nejvyšší soud ani nepustil – viz níže.           
[Otázka provedené notifikace]
V této souvislosti by stěžovatel mohl odkázat Ústavní soud na veřejnou elektronickou databázi TRIS[25] Evropské komise, jejíž prohledání doloží, že zákon o návykových látkách neprošel (zejména v souvislosti s přijetím zákona č. 141/2009 Sb., kterým se mění zákon o návykových látkách) oznamovací povinností dle směrnice 98/34.
Indicií pro neprovedení notifikace by mohla dále být skutečnost, že ve smyslu čl. 12 směrnice 98/34 a § 5 nařízení vlády č. 339/2002 není nikde v rámci zákona o NL zmínka o případné notifikaci[26].
Skutečnost, že zákon o NL nebyl dle směrnice 98/34 oznámen však samo dokládá Ministerstvo zdravotnictví ve svém dopise ze den 18. května 2011 č.j. MZDR  35213/2011  doložený při dovolání Nejvyššímu soudu, když uvádí, že „Zákon č. 167/1998 Sb., není technickým předpisem, aby bylo nutné provádět v rámci jeho přípravy technickou notifikaci, nehledě na skutečnosti, že zákon č. 167/1998 Sb., byl publikován dříve než vyšla směrnice 98/34/ES.“  
 [Otázka aplikace směrnici 98/34 na zákon o NL ratio temporis]
Ačkoliv byl zákon o NL přijat před vstupem ČR do EU, jak uvádí Ministerstvo zdravotnictví výše, prošel tento zákon po vstupu ČR k EU novelizací. Konkrétně novelizací zákonem č. 141/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, došlo ke změně sporného § 8 zákona o NL, jak bylo uvedeno výše, a to od režimu, jež nezná nárok na vydání povolení k nakládání s návykovými látkami, na režim, jež takovýto právní nárok zná. Tato změna technického předpisu po vstupu členského státu do EU zakládá na základě judikatury Soudního dvora povinnost notifikaci dle směrnice 98/34 v rámci přípravy dotčené změny zákona provést[27]. Skutečnost, že tím byly zavedeny mírnější požadavky pro intraunijní obchod s dotčenými výrobky je pro povinnost návrh technického předpisu oznámit dle směrnice 98/34 irelevantní, neboť dle Soudního dvora se oznamovací povinnost vztahuje i na změny technických předpisů, jež zavádějí v porovnání s předchozí právní úpravou snadnější podmínky pro obchod se zbožím[28].
Jak uvedl dále stěžovatel zejména v rámci dovolání, změnila uvedena novelizace (liberalizace) z hlediska unijního prává význam § 24 zákona č. 167/1998 Sb. v tom smyslu, že před uvedenou liberalizací bylo možné jakémukoliv zacházení s konopím (včetně jeho pěstování) zabránit již na základě nevydání povolení dle původního § 8 zákona č. 167/1998 Sb., který neobsahoval právní nárok na získávání povolení k takovému zacházení. Po novele zákonem č. 141/2009 Sb. tak jedinou možností, jak zabránit pěstování konopí státními orgány se stal § 24 zákona č. 167/1999 Sb. Jinými slovy, z hlediska obchodu mezi členskými státy tak získal § 24 zákona č. 167/1998 Sb. samostatný právní význam pro právo EU až po novele zákonem č. 141/2009 Sb
E.
K porušení základních práva Nejvyšším soudem
Ve vztahu k napadnutému usnesení Nejvyššího soudu lze na základě výše uvedeného z hlediska ústavněprávního konstatovat:
Ačkoliv stěžovatel namítal u dotčených soudů a zejména u Nejvyššího soudu nevymahatelnost dotčených ustanovení zákona o NL (jeho § 8 a §24) a s tím i conditio sine qua non neaplikovatelnost § 283 trestného zákoníku z důvodu neoznámení zákona o NL při jeho novelizaci (zákonem č. 141/2009 Sb.) dle směrnice 98/34, nepoložil žádný se soudů Soudnímu dvoru předběžnou otázku dle čl. 267 SFEU.
Zejména Nejvyšší soud, kterému dle čl. 267 odst. 3 SFEU jako soud, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky, přísluší povinnost předběžnou otázku Soudnímu dvoru položit, tak neučinil. Přitom nebyla Nejvyšším soudem uvedena žádná výjimka (acte clair, acte éclairé[29]), která by jej ve smyslu judikatury Soudního dvora z povinnosti předběžnou otázku Soudnímu dvoru položit, zprostila[30].
Argumenty uvedené v napadnutého usnesení[31], kterými se Nejvyšší soud vypořádal s otázkou nevymahatelnosti dotčených ustanovení zákona o NL, se pouze omezily na konstatování, že zákon o NL vychází z mezinárodních ujednání a unijních předpisů. Přitom dle judikatury Soudního dvora musí mezi unijním (transpozičním) ustanovením a provádějícím vnitrostátním zákonem existovat přímý vztah[32], tj. v zásadě se musí vnitrostátní ustanovení omezit na reprodukci obsahu stanoveného unijním předpisem. Jinými slovy, výjimky z oznamovací povinnosti v případě transpozice unijní legislativy na základě čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34 se mohou uplatnit pouze v případě, že konkrétní vnitrostátní požadavek je přímo stanovený unijním předpisem, tj. přímo vyplývá z transpoziční povinnosti. Stejné úvahy musí platit i pro výjimku ve vztahu k mezinárodním ujednávaní stanovenou čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34.
Jak ve vztahu k unijnímu právu (čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34), tak ve vztahu k mezinárodním dohodám (čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34), však Nevyšší soud neuvedl konkrétní unijní či mezinárodně právní ustanovení, které by přímo stanovilo povinnosti obsažené ve §§ 8 a 24 zákona o NL.
Stěžovatel dodává, že takto ani učinit nemohl z jednoduchého důvodu, že takové unijní či mezinárodněprávní ustanovení neexistuje. Pokud jde o § 24 zákona o NL stěžovatel dokládal odpověď Ministerstva zdravotnictví dle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, která uvádí „Zákonodárce vycházel z dikce čl. 22 Jednotné Úmluvy o omamných látkách z roku 1961, jehož odst. 1 stanoví, cituji..."jestliže je v zemi nebo na území některé Strany situace taková, že zákaz pěstování opiového máku, keře koka nebo rostliny konopí je, podle jejího názoru, nejvhodnějším opatřením pro ochranu veřejného zdraví a prospěch a pro zabránění tomu, aby omamné látky byly používány k nedovolenému obchodu, příslušná Strana zakáže jejich pěstování,,,,".  Tuto skutečnost však nelze chápat tak, že by ČR tím plnila ve smyslu čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34 mezinárodně právní závazky, které vedou ke společným technických specifikací, neboť tím čl. 22 Úmluvy zavádí možnost a nikoliv povinnost vedoucí ke společným technickým specifikacím, jež budou povinné pro všechny Smluvní strany.
Navíc jak již uvedeno, jsou nařízení EU, na které odkazuje poznámka pod čarou č. 1 v § 1 zákona o NL, resp. které uvádí Nejvyšší soud[33], nezpůsobilé sloužit jako transpoziční předpis z důvodu přímé aplikovatelnosti nařízení EU a zákazu jejich provádění do vnitrostátního práva[34]. Navíc dle uvedené poznámky pod čarou jde o unijní nařízení týkající se prekursorů drog, mezi které konopí nepatří. Z logiky věci tato nařízení neobsahují (ani nemohou obsahovat) ustanovení, která by přímo vedla k přijetí § 8 a 24 zákona č. 167/1998 Sb., čímž by na základě čl. 10 odst. 1 odrážka první směrnice 98/34/ES byla dána výjimka, pokud jde o povinnost dotčené vnitrostátní předpisy oznámit. Odkaz na modelovou legislativu OSN Nejvyšším soudem je zároveň nezpůsobilý, neboť nejde o závazný (mezinárodní) akt, jež stanoví povinnost sporná ustanovení zákona o NL přijmout, a který by v souladu s čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34 zprostil členský stát od notifikační procedury. Dále Nevyšší soud neuvedl, jaké ustanovení jim dále citovaných mezinárodních ujednání přímo požaduje zavedení §§ 8 a 24 zákona o NL. Logika Nejvyššího soudu, který ve svém odůvodnění vycházel z odůvodnění Krajského soudu v Brně, nemůže ve světle výše uvedené judikatury Soudního dvora obstát.
Pokud tedy bylo záměrem odůvodnění Nevyššího soud říci, že námitka nevymahatelnosti uvedena stěžovatelem je neopodstatněna z důvodu, že zákon o NL čerpá z výjimek stanovených čl. 10 směrnice, učinil tak ve smyslu výše uvedené judikatury Soudního dvora nedostatečně a chybně. Stejně taj jeho celkový závěr, že zákonem o NL ČR „splnila všechny požadavky kladené na právní úpravu týkající se drog a naše vnitrostátní předpisy plně z uvedené evropské legislativy navazují a jsou s ni v souladu“ z hlediska směrnice 98/34 a judikatury Soudního dvora neobstojí.  
Stěžovatel zdůrazňuje, že stejně jak není pravomocí vnitrostátních soudů vykládat sporné otázky práva EU, neboť to přísluší pouze Soudnímu dvoru, nepřísluší ani stěžovateli tato pravomoc. Nicméně výše uvedené dokládá, že v předmětné věci existují víc než důvodné obavy nedodržení práva EU jednak Vládou ČR (neoznámením zákona o NL dle směrnice 98/34 při novelizaci tohoto zákona po vstupu do EU) a jednak Nejvyšším soudem tím, že na základě nedostatečného a chybného odůvodnění odmítl položit předběžnou otázku, jak mu ukládá čl. 267 odst. 3 SFEU.
Ať dovolí Ústavní soud stěžovateli ještě závěrečnou poznámku. Stěžovatel si je vědom možných veřejných (společenských a případně i politických) důsledků nevymahatelnosti §§ 8 a 24 zákona o NL. Nicméně by chtěl zdůraznit, že s ohledem na výše uvedené pádné (dle názoru stěžovatele nevyvratitelné) právní důvody a svévolné ignorování těchto právní důvodů dotčenými soudy by v opačném případě byla všechna ujištění o dodržování zásad právního státu dodržující ústavně a unijně zaručená práva pouhou neúčinnou deklarací.   
Tím, že nepoložil předběžnou otázku Soudnímu dvoru, ačkoliv rozhodoval ve smyslu kogentní normy čl. 267 odst. 3 SFEU, jako soud, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky, a jeho rozhodnutí záviselo na výkladu unijního práva, Nejvyšší soud porušil ústavně zaručené základní právo stěžovatele na zákonného soudce garantované čl. 38 odst. 1 Listiny.
Veškerý jiný výklad by zcela popřel účel (effet util) čl. 267 odst. 3 SFEU a byl by z hlediska unijního práva nepřijatelný – viz zejména bod 33 rozsudku Soudního dvora ve věci C-224/01 Köbler týkající se náhrady škody v případě porušení práva EU v důsledku rozhodnutí soudu členského státu, jehož rozhodnutí nelze napadnout opravnými prostředky.
Tím, že se Nejvyšší soud chybně vypořádal s námitkou nevymahatelnosti odkazem na chybnou skutečnost, že zákon o návykových látkách provádí ustanovení unijních a mezinárodních předpisů, která zprošťuje od oznamovací povinnosti dle směrnice 98/34, porušil ústavně zaručené základní právo stěžovatele na spravedlivý proces dle čl. 36 LZPS. 
Tím Nevyšší soud v rozporu se ústavněprávně zaručenou zásadou nulla poena sine lege dle čl. 39 LZPS aplikoval na stěžovatele zákon, jež je třeba z hlediska unijního práva považovat za nevymahatelný vůči stěžovateli. 



[1]   Stejně jako toto zdůraznění jsou následující zdůraznění uvedena v citacích doplněna autorem.
[2]           Předchůdkyně této směrnice byla Směrnice Rady 83/189/EHS. Tuto skutečnost stěžovatel uvádí s ohledem na odkazy dřívější judikatury Soudního dvora na tuto směrnici.
[3]    Rozsudek Soudního dvora ve věci C-194/94 CIA Security International, bod 54; rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, bod 45.
[4]    Viz stránky Ministerstva průmyslu a obchodu ČR http://www.mpo.cz/dokument3363.html
[5]           Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 764/2008 ze dne 9. července 2008, kterým se stanoví postupy týkající se uplatňování některých vnitrostátních technických pravidel u výrobků uvedených v souladu s právními předpisy na trh v jiném členském státě a kterým se zrušuje rozhodnutí č. 3052/95/ES - http://www.mpo.cz/dokument48561.html
[6]    Rozsudek Soudního dvora C‑361/10 Intercommunale Intermosane,  bod 10.
[7]    Rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, bod 34, rozsudek Soudního dvora C‑361/10 Intercommunale Intermosane,  bod 11.
[8]    Rozsudek Soudního dvora 120/78 nazvaný Cassis de Dijon.
[9]    Čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34.
[10]  Čl. 10 odst. 1 druhá odrážka směrnice 98/34.
[11]  Čl. 10 směrnice 98/34 uvádí ještě další výjimky z oznamovací povinnosti, jako je např. provedení rozsudku Soudního dvora. Tyto výjimky jsou však pro danou věc zjevně irelevantní. 
[12]  Rozsudek Soudního dvora ve věci C-194/94 CIA Security International, bod 53.
[13]  Rozsudek Soudního dvora ve věci C-390/99 Canal Satélite Digital, zejména bod 27 a 50.
[14]         Nařízení vlády č. 339/2002 Sb., ze dne 3. července 2002, o postupech při poskytování   informací v oblasti technických předpisů, technických dokumentů a technických norem.

[15]  Rozsudek Soudního dvora ve věci C‑137/09 Josemans, bod 36 a zde uvedená judikatura. Důraz v citaci autorem dodán.
[16]         Viz st. 16 dokumentu vydaný Evropskou komisí nazvaný: Průvodce metodikou poskytování informací v oblasti technických norem a předpisů a pravidel pro služby informační společnosti -
     http://ec.europa.eu/enterprise/tris/info_brochure/index_en.htm
[17]       http://ec.europa.eu/enterprise/tris/pisa/app/search/index.cfm?fuseaction=pisa_search_results&iStart=11&iYear=2011&sProdType=C00P&LANG=DE&STYPE=STRUCTURED&iBack=2
[18]  Viz čl. 48 odst. 2 Legislativních pravidel vlády.

[19]    Metodické pokyny pro zajišťování prací při plnění legislativních závazků vyplývajících z členství České republiky v Evropské unii

[20]  Rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, bod 34, rozsudek Soudního dvora C‑361/10 Intercommunale Intermosane,  bod 11.
[21]  Rozsudek Soudního dvora ve věci C-390/99 Canal Satélite Digital, zejména bod 47.
[22]  Rozsudek Soudního dvora ve věci C‑267/03 Lindberg, body 84 a 85.
[23]  Rozsudek Soudního dvora ve věci ve věci C-226/97 Lemmens, body 34 až 36.
[24]   Rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, body 16 až 18 ve spojení s bodem 33.
[25]  http://ec.europa.eu/enterprise/tris
[26]  Viz rovněž čl. 48 odst. 7 Legislativních pravidel vlády, jež stanoví povinnost uvést skutečnost, že návrh předpisu byl oznámen v souladu se směrnicí 98/34, v úvodním ustanovení předpisu.
[27]  Rozsudek Soudního dvora ve věci C-20/05 Schwibbert, body 39 až 41.
[28]  Rozsudek Soudního dvora ve věci C-273/94 Evropská komise proti Nizozemskému království, body 13 až 15.
[29]  Naopak stav unijní judikatury hovoří v prospěch stěžovatele v tom smyslu, že ČR měla zákon o NL oznámit v rámci novelizace zákonem č. 141/2009 Sb., načež jsou §§ 8 a 24 ve vztahu k žadateli nevymahatelné. 
[30]  Rozsudek Soudního dvora ve věci 283/81 CILFIT.
[31]  Viz dotčené usnesení Nevyššího soudu od polovičky strany 10 do polovičky strany 11.
[32]  Rozsudek Soudního dvora ve věci C-289/94 Komise ES proti Itálii, body 36, 43 a 44, viz taky podrobný postup Soudního dvora ve spojených věcech C-425/97 až C-427/97 Albers, body 19 až 24.
[33]  Nevyšší soud odkazuje pouze na jednu směrnici. Jde o směrnici 109/92, která ovšem zavádí systém sledování určitých látek často používaných k nedovolené výrobě omamných a psychotropních. Tato směrnice tak z logiky věci neupravuje obsah §§ 8 a 24 zákona o NL.
[34]  Rozsudek Soudního dvora ve věci 34/73 Variola.